从最高院司法判例看股东代表诉讼在公司强制清算程序中的适用原则

股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，起源于英国衡平法，于2005年被正式规定在我国《公司法》中，并经《公司法司法解释二》《公司法司法解释四》《公司法司法解释五》等司法解释多次调整及完善。

根据《公司法》及司法解释的规定，我国股东代表诉讼的常态表现形式为，当公司利益受到损害时，满足一定条件的公司股东可以请求公司的执行机关或者监督机关行使相应权力，代表公司并以公司的名义提起诉讼，执行机关或者监督机关怠于行使权力，或者不立即提起诉讼将会导致公司利益受到难以弥补的损害时，公司股东有权以自己的名义向法院提起诉讼，且胜诉利益归于公司。

但，前述形式仅限于常态下的股东代表诉讼制度，公司发生解散、清算等特殊状态下股东是否有权提起代表诉讼在《公司法》及司法解释中并未规定。虽然《公司法司法解释二》第二十三条规定了清算组损害公司利益的，股东可以参照《公司法》第一百五十一条第三款的规定，以自己的名义对清算组提起诉讼。但是，该等规定仍未解决公司在清算程序中，尤其是清算组确定前后，股东是否可以为了维护公司利益而对其他损害公司利益的主体提起代表诉讼的问题。

当前，在新冠疫情全球蔓延的大背景下，可预见范围内的世界性经济衰退已成定局。受此影响，因公司经营困难所引发的强制清算案件呈显著上升趋势。为避免公司股东、董事及高级管理人员各持己见、僵持不下，也为了尽可能降低自身风险，法院通常情况下会通过随机抽签的方式指定第三方中介机构担任清算组负责强制清算。但是，由于第三方中介机构并未参与公司经营，不了解公司的实际状况，且清算程序时间紧任务重，导致清算工作难免流于形式，公司利益受损而未提起诉讼的情况并不鲜见。因此，有必要探索在公司强制清算程序中维护公司、债权人及股东合法利益的新路径。笔者基于自身办案经验及最高院的司法判例，总结了如下股东代表诉讼在公司强制清算程序中的适用原则。

一

公司发生清算情形尚未成立清算组的，股东有权提起代表诉讼但仍应履行法定前置程序

根据《公司法》第一百八十四条及《公司法司法解释二》第十条的规定，公司发生清算情形后，董事会和监事会的职能基本丧失，清算组将代表公司行使内外职权，代表公司参加诉讼活动。但是，在组成清算组之前，公司董事会及监事会均处于瘫痪状态的情况下，公司股东是否有权提起代表诉讼以及提起代表诉讼是否还需要履行法定前置程序等问题，《公司法》及司法解释并未明确规定。

就该问题，目前存在两种分歧较大的理解。部分观点认为，《公司法》第一百五十一条第二款规定，在情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，股东可以直接提起代表诉讼。由于公司发生清算情形后，董事会和监事会的职能基本丧失，履行前置程序已经无法实现，不立即提起诉讼可能会给公司利益造成严重损害。另外，《九民会议纪要》第25条也提出，如果不存在履行前置程序的可能性的，法院不应驳回股东直接提起的股东代表诉讼。另外一种观点则认为，《公司法》没有明确规定在清算过程中公司股东可以不履行前置程序就径行提起股东代表诉讼，所以股东仍应履行相应程序。

针对前述分歧，最高院倾向于第二种理解，其在（2014）民申字第679号民事裁定书中认为“《中华人民共和国公司法》对于公司解散后，股东是否可以提起代表诉讼以及是否应当履行前置程序，没有作出具体规定，故应当理解为公司解散后股东仍有权提起代表诉讼并应履行前置程序。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：‘公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。’据此，在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼。”

二

公司成立清算组之后，公司股东有权提起股东代表诉讼，但仍应履行法定前置程序

由于《公司法司法解释二》第二十三条仅规定了清算组损害公司利益时，股东有权代表公司对清算组提起代表诉讼，并未规定在清算组接管公司期间，股东有权提起代表诉讼。因此，部分观点认为，公司组成清算组后，只有清算组有权代表公司对外提起诉讼。

针对上述问题，最高院在（2016）最高法民申字663号民事裁定书认为“《公司法解释二》第二十三条规定：‘清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。’根据上述规定可知，公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。且根据《公司法》第一百五十一条第三款之规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股东均得提起股东代表诉讼，其中，‘他人’并不以清算组成员为限。唯应注意的是，股东代表诉讼的提起应以竭尽内部救济为前提。公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。本案中，同基公司就天一公司与星源公司合作开发东郊庄园项目的事宜提交天一公司清算组讨论并要求天一公司提起诉讼未果，天一公司清算组自成立至今已逾五年，清算组成员经多次商议，仍无法就是否对星源公司提起诉讼达成一致意见或形成多数意见，已竭尽公司内部救济。二审法院确认同基公司有权向星源公司提起股东代表诉讼，适用法律并无不当。”

三

公司股东提起代表诉讼后，公司清算组可以提起已包含股东代表诉讼请求的新案件，且有可能取代已经提起的股东代表诉讼

根据《公司法》及司法解释的规定，股东有权提起代表诉讼，并且根据前述分析及司法判例，在公司组成清算组前后股东均有权提起代表诉讼。但与此同时，《公司法》并未排除在股东提起代表诉讼的情况下，公司就其他相关合法权益直接提起诉讼的权利。因此，存在股东提起代表诉讼后，公司清算组就相同或相关事实代表公司再次提起诉讼的情形。针对该等情况，最高院在（2019）最高法民申1445号民事裁定书中认为“根据《中华人民共和国公司法》的规定，本案中刘根弟享有提起股东代表诉讼的诉权，一、二审法院也均对此予以确认和支持。尽管《中华人民共和国公司法》赋予股东提起代表诉讼的权利，却也并未排除公司就其他合法权益进行直接诉讼的权利。本案刘根弟提起股东代表诉讼并未涵盖宁垦公司清算组的全部诉求，宁垦公司清算组仍有权就要求刘根弟等其他股东返还宁垦公司账目的事项再次起诉，二审法院认定其不构成重复诉讼并无不当。对于刘根弟所主张二审法院应当将宁垦公司列为第三人，而不是直接由宁垦公司取代申请人的原告地位，二审法院已在（2017）苏民终1612号民事判决中认定一审法院未列宁垦公司为第三人错误。但基于宁垦公司清算组已就同一事项提起另案诉讼且另案审理事项包含刘根弟在本案中的诉讼请求，刘根弟本案胜诉利益亦归于公司，本案驳回刘根弟的起诉并未影响其诉讼利益，二审法院为减少当事人诉累而决定不再审理本案，并无不当。”

小

结

当公司发生强制清算的情况下，股东可以基于维护公司利益的目的提起股东代表诉讼，但仍应履行相应的前置程序。在公司组成清算组之前，股东应向法定代表人提出诉讼申请；在组成清算组后，股东应向清算组提出诉讼申请。如果法定代表人或清算组怠于提起诉讼，则股东可以以自己的名义提起代表诉讼，但该诉讼并不能阻却公司或清算组就相同或相关事实以公司的名义直接提起诉讼，且公司提起的诉讼有可能取代已经提起的股东代表诉讼。

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作者介绍
 刘悦  

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刘悦律师毕业于北京大学法律系，业务专长为合同法、公司法、保险法、房地产法、建筑法、金融法、国际货物买卖、知识产权保护等领域的争议解决。刘律师有丰富的律师实践经验，法学理论功底扎实，尤其善于处理公司、保险、房地产、建筑、证券、投融资等领域的法律事务。刘律师不仅专业积淀深厚，更密切关注着经济形势和市场环境的变化，带领团队不断挑战新型疑难案件。刘律师擅长精准把握客户核心诉求并提供专业高效的解决方案，能够为客户提供全方位、富有深度的法律服务。

刘律师曾被ALB评为ALB中国15佳诉讼律师、ALB中国15佳知识产权律师并多年被LEGALBAND列为争议解决（诉讼）领域领先律师。

 岳鹏  

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岳鹏律师毕业于北京大学法学院，获得硕士学位。2015年起加入竞天公诚律师事务所。

岳律师擅长的业务领域为国际及国内合同、知识产权保护、金融、房地产、保险等方面的诉讼与仲裁，并获得了客户的一致认可和好评。

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